Passende en bedongen arbeid
Geplaatst op maandag 21 november 2011 om 07:58:31 door Klaasjan Breedijk.

De Hoge Raad (het hoogste rechtsorgaan in Nederland) heeft op 30 september 2011 een uitspraak gedaan over passende arbeid. Centraal staan de artikel 7:629 en 7:658a BW. In de kern komt het arrest op het volgende neer. Een werknemer is als gevolg van re-integratie andere (passende) werkzaamheden gaan doen. De passende arbeid is niet de bedongen arbeid geworden. De werknemer valt na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uit. De werkgever is dan niet gehouden om (wederom) loon door te betalen.

Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft een werknemer die de bedongen arbeid niet meer kan verrichten in verband met ongeschiktheid wegens ziekte, gedurende een periode van 104 weken recht op doorbetaling van loon.

De werknemer is op 1 januari 1996 in dienst getreden bij de werkgever voor onbepaalde duur. De werknemer is op 22 juni 1998 door ziekte arbeidsongeschikt geworden. In maart 1999 heeft de werknemer het werk weer opgepakt en is hij passend geachte werkzaamheden gaan doen. Met ingang van 21 juni 1999 is aan hem een WAO-uitkering toegekend. Deze is berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45 %. Hierbij is ervan uitgegaan dat de bedongen arbeid 20% slopers- en 80% timmerwerk inhoudt. (Bedongen arbeid is de arbeid die de werknemer en de werkgever overeen zijn gekomen.) Voor dit werk is de werknemer ongeschikt geacht. De klachten van de werknemer werden erger. De werknemer is in overleg met de werkgever halve dagen gaan werken. Partijen hebben toen afspraken gemaakt over de werkzaamheden die de werknemer zou verrichten en naar aanleiding daarvan is een taakomschrijving opgesteld. Daarin staat onder andere:

‘De werknemer voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet worden gedacht aan ongeveer 15 keer per jaar.’(r.o. 3.1.)

De werknemer heeft vanaf 13 mei 2009 geen werkzaamheden meer verricht voor de werkgever. Er is op 26 mei 2009 een door middel van een brief aan de werknemer verteld dat het betalen van het loon is stopgezet vanaf halverwege mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.

De werknemer vordert betaling van zijn loon vanaf 20 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. De werknemer voert aan dat de werkzaamheden die hij is gaan verrichten in het kader van de re-integratie zijn gaan gelden als bedongen arbeid. Hij zou opnieuw recht hebben op loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de werknemer gelijk gegeven.

In hoger beroep is de vordering van de werknemer alsnog afgewezen. De bedongen arbeid was volgens het hof niet expliciet tussen de partijen overeengekomen, ook is onvoldoende vast komen te staan dat de werknemer erop mocht vertrouwen dat de passende arbeid gold als bedongen arbeid. Hierbij betrekt het hof dat de arbeid steeds aangepast moest worden zodat de werknemer nog deel kon nemen aan het arbeidsproces. Er is dus geen situatie ontstaan waarin gedurende een langere tijd de werknemer arbeid heeft verricht die niet ter discussie stond. Vastgesteld is dat de werknemer passende werkzaamheden is gaan verrichten die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid. Het werk als sloper is komen te vervallen en het werk als timmerman kon hij in zijn eigen tempo doen. De conclusie is dat de werknemer vanaf 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht.

De werknemer betoogd dat het niet de bedoeling kan zijn dat hij bijna tien jaar functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet voor sociale uitkering. De werkgever kan er bewust voor kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de werknemer wordt verricht om onder een nieuwe loondoorbetalingsverplichting uit te komen.

De Hoge Raad:

3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.

Bron: LJN:BQ8134, Hoge Raad, 10/03887.